申論題

(一)乙寄給丙之信函是否具有證據能力討論如下:

1.依刑事訴訟法(下同)第159條第1項之規定:被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。所謂除法律另有規定者外係包含第159條之1至第159條之5及第206條例外規定。原則上傳聞證據不具有證據能力，但於符合上述條文要件時，例外具有證據能力。

2.乙之供述不具有證據能力:

乙為傳聞證人，其供述係轉述自被害人。有學說認為即使該證人於審判期日到庭具結作證，亦無從擔保其真實性，故無證據能力。亦有認為，證據愈豐富愈有助於真實之發現，於符合特信性及必要性時，可類推適用159條之3。惟本件並未傳喚被害人到庭陳述，非不能從被害人取得相同之陳述，亦非證明被告犯罪所必要者，不符合特信性及必要信，乙之供述不具有證據能力。

3.乙寄給丙之信函係被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上不具有證據能力。是否符合例外規定詳述如下:

(1)本件非向法官或檢察官所為之陳述，不適用第159條之1之規定。

(2)本件非向偵查輔助機關所為之陳述，亦不符合特信性及必要性要件，不適用第159條之2、159條之3之規定。

(3)本件非公務或業務文書，亦非於可信之特別情形下所製作之文書，不適用159條之4之規定。

(4)不符合前4款之情形，檢察官於審判中聲明異議，即檢察官未於審判中同意該文書得為證據，不適用159條之5之規定。

4.依第155條第2項規定，無證據能力，未經合法調查的證據，不得作為判斷的依據。認定被告是否有罪之證據係屬實體爭點，應採嚴格之證明，僅得於審判期日調查之。

(二)結論: 檢察官之主張有理由，乙寄給丙之信函係被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，不符合例外規定，不具有證據能力。且該文書之內容為認定被告是否有罪之實體爭點，應採嚴格之證明，若採為證據則違反第155條第2項，而有第379條第10款之採用無證據能力之證據之判決當然違背法令，而得作為上訴第三審之理由。