46 A 公司因違規增建廠房遭主管機關下命自行拆除,A 公司未自行拆除而由主管機關之人員予以拆除時, 其拆除費用得否向 A 公司收取?
(A)可以,因行政執行法明定直接強制之費用由義務人負擔
(B)可以,因行政執行法明定各種行政執行之費用均由義務人負擔
(C)不可以,除其他法規另有規定外,因行政執行法未明定直接強制之費用由義務人負擔,故不得向 A 公司收取拆除費用
(D)不可以,因其他法規已另有規定,故不得向 A 公司收取拆除費用
(A)可以,因行政執行法明定直接強制之費用由義務人負擔
(B)可以,因行政執行法明定各種行政執行之費用均由義務人負擔
(C)不可以,除其他法規另有規定外,因行政執行法未明定直接強制之費用由義務人負擔,故不得向 A 公司收取拆除費用
(D)不可以,因其他法規已另有規定,故不得向 A 公司收取拆除費用
統計: A(3250), B(1323), C(4123), D(171), E(0) #1482111
詳解 (共 10 筆)
行政執行法 第29條
依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人代為履行者,執行機關得委託第三人或「指定人員」代履行之。
=>此法條中所謂的「指定人員」究何所指?涉及執行機關得否「自己(自力)執行」之問題。亦即,執行機關所指定之人員,是否僅限於自己機關內部所屬公務員?或包括他機關之公務員乃至於民間團體或個人?
從本題來看,很明顯是採自力代履行「否定說」,實務上似乎也採此說。
自力代履行「否定說」:
依本說,所謂的「指定人員」在解釋上不包括執行機關自己實施之「自力執行」,而應僅限於委由第三人之「他力履行」,否則將無法與執行機關之「直接強制」相區別。例如: 直接強制是由執行機關之人員拆除違規建築物,而代履行也得由執行機關之人員拆除違規建築物,兩者將無法區別,易造成行政執行體系混淆。
總而言之,「直接強制」與「代履行」之區別,目前實務是採簡單容易區分的方法,如下所示:
執行機關之「人員」所為=>直接強制
執行機關之「指定人員(第三人)」(非機關內部公務員)所為=>代履行
本題爭點在於A公司未自行拆除而由主管機關之人員予以拆除是否為間接強制之代履行,其實這是有學說爭議的,但從本題(A)(B)(C)(D)敘述中並無出現間接強制的字眼,只有出現直接強制,由此可推論出題者應該是認為由主管機關之人員拆除為直接強制,故應從「直接強制之拆除費用得否向A公司收取」來思考,因目前行政執行法「未明定」直接強制之費用由義務人負擔,故選(C)除其他法規另有規定外,不得向A公司收取拆除費用。
這題會錯應該是因為分不清這題是"代履行"還是"直接強制"
照理說大家看到義務有可替代性時,依間接強制優先原則,第一個直覺會想到代履行,但是別忘了間接強制不能達成目的時還有直接強制唷~
原則上,遇到義務人不履行義務優先採間接強制,若間接強制不能達成目的,或因情況急迫,得依直接強制方法執行之。(行政執行法32條)
本題從選項看,沒有間接強制的選項,所以當作是間接強制無法達到目的,所以是直接強制。
又,行政執行法僅規定代履行的費用,由執行機關命義務人繳納(行政執行法29條2項),無規定得向義務人索取直接強制的費用,所以A和B不能選。
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*補充最佳解:代履行可以是私人,也可以是公務員(指定人員)
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第29條【委託第三人】或【指定人員】代履行的區別
1.指定人員(行政機關自為代履行,又稱自己實施):
執行機關以行政權指定"所屬"人員為代履行
2.委託第三人(私人):
執行機關以"契約"委託第三人為代履行
另外,執行機關無以"公權力指定"第三人(私人)之可能;對"非其所屬"之其他機關人員,亦無權指定其代履行。
以上截自104陳治宇行政法p4-25註31,供各位參考。
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再補充一下陳敏老師有提出【自己實施-代履行】與【直接強制】的區別,104年國軍轉任考第3題有考過,有興趣的人可以找找資料來看,陳治宇老師的書上有,我的版本是104行政法在p.4-31
轉貼林清老師之見解:
46題:A公布答案C
(依行政執法第29條依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人[代為履行]者,執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。
前項代履行之費用,由執行機關估計其數額,命義務人繳納;其繳納數額與實支不一致時,退還其餘額或追繳其差額。
依題示,A選項,可以,因行政執行法明定[直接強制]之費用由義務人負擔;C選項,不可以,除其他法規另有規定外,因行政執行法未明定[直接強制]之費用由義務人負擔,故不得向A
公司收取拆除費用,題目除了此兩種選項可做思考為作答外;實務上與判決上均認為人民不未自行拆除而主管機關人員予以拆除為怠履行,固本題無答案可選擇,應予送分)
回樓上26F,筆記有小瑕疵,依目前實務見解,應改為如下:
代履行---「非主管機關內部」之公務員 或「委託民間團體、個人」執行,義務人負擔費用。
直接強制---「主管機關內部」之公務員執行,不須義務人負擔費用。
依目前部分實務見解認定是否為代履行之手段,是以若為主管機關人員自力履行則為直接強制是不可收取代履行費用,若是委由第三人代為履行,則是可以收取費用。依題意,本題是由主管機關人員執行拆除,為直接強制,故本題應選(C)。
我國目前因襲德國聯邦行政強制執行法第十條代履行制度,只有由他人履行才有徵收費用,因此,由行政機關自行履行,依德國聯邦行政強制執行法之體制,歸之於直接強制,則無費用之徵收,此為我國目前代履行制度之設計。雖代履行與直接強制有時不易分辨,為行政機關於適用行政執行法§29 時,仍須先區別該義務是否屬能由他人代行之性質,若該義務屬可替代性,且如由執行機關自行執行,應視為直接強制,不生繳納費用之問題。
回樓上23F,(A)錯「不」是因為代履行是間接強制,目前實務見解,主管機關之「人員(機關內部公務員)」拆除違建=>直接強制,如果是主管機關之「指定人員(第三人)」(非機關內部公務員)所為=>代履行,而目前行政執行法「未」明定「直接強制」之費用由義務人負擔,故不得向 A 公司收取拆除費用。
總之,主管機關之「人員」拆除違建=>直接強制,主管機關之「指定人員」拆除違建=>代履行。
執行機關人員自己實施→直接強制→義務人不需負擔費用
執行機關指定第三人實施→代履行→義務人需負擔費用